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　　随着科学技术和互联网的深入发展，刑事案件中，以电子数据呈现出的证据形态变得愈发多样，比如电子邮件、微信聊天记录，支付宝转账记录等，虽然目前电子证据被认为是查明事实、指控犯罪的一种关键证据，且被冠以“证据之王”的美誉，但由于此类证据数量多，收集程序复杂，科技含量高，审查难度大等特点，对于其审查和辩护工作存在着多处需要探讨和总结的地方。本文以电子证据取证的三大类为划分依据，包含电子证据的收集、提取，电子证据的检查和侦查实验，电子证据的检验与鉴定此三方面，从电子证据真实性、合法性、关联性“三性”为质证突破口，累计归纳以下23个质证要点，对电子证据的审查与辩护做一全面梳理。

　　首先需要厘清的是，根据《取证规则》第7条可知，收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。但在实务中，提取电子数据多以扣押、封存原始存储介质形式出现。本文着重从实务中常见的扣押、封存原始存储介质、及现场提取这两种方式对电子数据的收集、提取过程合法性进行质证，笔者总结为以下十二项：

　　首先需要厘清的是，扣押、封存原始存储介质并不是收集、提取电子数据的唯一方式，根据《取证规则》第7条可知，收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。但在实务中，提取电子数据多以扣押、封存原始存储介质形式出现，所以辩护人在质证时，首先可审查是否扣押、封存了原始存储介质？或者是否有其他不适宜扣押封存的情形？

　　根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第8条规定，“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态”。但实践中较为普遍的情形是，在未出现不能扣押原始存储介质，或者未有无法现场提取、调取、冻结电子数据的情形时，采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，这是不合法的。根据《取证规则》第8条可知，只有在“（一）无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的；（二）存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；（三）需现场展示、查看相关电子数据的”这三种情形下，才可以采取打印、拍照或者录像等方式固定证据，并且要在笔录中说明原因；且一旦能够扣押原始存储介质的，即使以前款（二）、（三）方式进行完毕证据固定，仍应当扣押原始存储介质，不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的，应当提取电子数据。

　　根据《取证规则》第11条可知，对扣押的原始存储介质，封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片。照片应当反映原始存储介质封存前后的状况，清晰反映封口或者张贴封条处的状况；必要时，照片还要清晰反映电子设备的内部存储介质细节；另外对于实践中侦查机关常常封存的手机等等具有无线通信功能的原始存储介质，辩护人还要审查在封存过程中是否采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。总之，判断封存是否合法，首先要判断是否有未封存或者迟延封存的情况；封存拍照程序是否如上述所示；一个方向性的原则：应当在保证在不解除封存状态的情况下，无法使用或者启动被封存的原始存储介质；

　　根据《电子数据规定》第8条可知，对于扣押、封存原始存储介质，要制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。同时根据《取证规则》第12条，对扣押的原始存储介质，应当会同在场见证人和原始存储介质持有人（提供人）查点清楚，当场开列《扣押清单》一式三份，写明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人（提供人）和见证人签名或者盖章；《取证规则》第13条，对无法确定原始存储介质持有人（提供人）或者原始存储介质持有人（提供人）无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的，应当在有关笔录中注明，由见证人签名或者盖章。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在有关笔录中注明情况，并对扣押原始存储介质的过程全程录像。

　　在电子数据相关案件中，存在很多对扣押的原始存储介质，如电脑、手机扣押后，不制作封存笔录、不记录封存状态的情况，也未制作《扣押清单》，无法判断是否对涉案手机、电脑等予以封存。如汤某某非法经营案（2018）甘0524刑初4号）中，因侦查机关未对涉案手机制作封存笔录和扣押笔录，仅有的扣押决定书上记载的内容也反映不出涉案手机是否予以封存，法院认定公诉机关出示的证据不能证明对涉案手机进行了封存，进而导致电子数据的提取过程存在瑕疵，部分犯罪数额不予认定。

　　同时，《新刑事诉讼法解释》第86条新增内容“人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查”。由此可见，辩护律师可通过审查相关笔录是否清楚记载见证人的身份证件种类及号码、联系方式等信息来判断与案件的利害关系，需要注意的是，设立见证人的目的在于监督相关刑事诉讼活动的依法进行，确保相关笔录和清单的客观公正，虽然与案件有利害关系，但不会影响案件公正处理的人员，可以担任刑事诉讼的见证人。如犯罪嫌疑人的家属与犯罪嫌疑人有利害关系，但是由其见证搜查过程，能够有效监督侦查人员依法行使职权，并不会影响案件的公正处理，故可以担任见证人。相反，不应由被害人的家属担任见证人，因为其担任见证人，不足以有效监督侦查人员依法进行搜查，会影响到案件公正处理。

　　取证方法是否符合相关技术规范，是对电子证据审查质证的重点。通常情况下，在提取、扣押笔录中，会记载提取操作所依据的技术规范，如对手机电子数据提取可能依据SF/Z JD0401002—2015《手机电子数据提取操作规范》，此操作规范第3.3条，详细规定了对已经封闭的手机或者是在运行状态下的手机如何进行封存，3.3.1已经关闭的手机，应采取以下措施进行封存,a)如手机的电池可拆卸，应取下电池；b)使用信号屏蔽容器进行封存，并予以标记；c）封存前后应对手机进行拍照或者录像，照片或者录像应当从各个角度反映手机封存前后的状况，清晰反映封口或者张贴封条处状况；且此规范规定信号屏蔽容器在使用前需经过测试，确保对3G、GSM、WIFI、红外和蓝牙等通信信号的屏蔽。

　　辩护人可根据《取证规则》第19条，对现场提取电子数据，着重审查是否制作《电子数据现场提取笔录》？是否注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点？对否附《电子数据提取固定清单》？清单中是否注明类别、文件格式、完整性校验值等？是否有侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章？是否存在电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，笔录中也未注明的情形？

　　根据《电子数据规定》可知，“电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像”。《取证规则》第48条也规定，检查电子数据，应当制作《电子数据检查笔录》，记录：（一）基本情况。包括检查的起止时间，指挥人员、检查人员的姓名、职务，检查的对象，检查的目的等；（二）检查过程。包括检查过程使用的工具，检查的方法与步骤等；（三）检查结果。包括通过检查发现的案件线索、电子数据、等相关信息。（四）其他需要记录的内容。同时应当制作《电子数据提取固定清单》，记录该电子数据的来源、提取方法和完整性校验值。

　　在实务中，辩护人对存在电子数据检查环节，要着重审查是否有《电子数据检查笔录》和《电子数据提取固定清单》，看笔录中是否清晰记载电子数据的来源、提取方法和完整性校验值等，是否有电子数据检查人员签名。如在孙某某开设赌场案中（（2017）吉0523刑初197号），《电子数据检查笔录》缺少相应签名；“电子证据检查人员”一栏为空白状态；“电子证据检查记录人员”一栏的签字是打印体。法院以收集不符合规范，电子数据检查有瑕疵，《电子数据检查笔录》内容具有不确定性，不予采信，部分犯罪数额未被认定。

　　根据《司法鉴定程序通则》第十六条：司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。辩护人要着重审查在案是否有委托材料？委托书内容是否完备？若无委托书则不符合司法鉴定程度规定；笔者曾办理的一个职务侵占案件中，在案证据未见委托书，于是在法庭上抓住此点进行质证，法官当即要求检察机关进行补正。

　　鉴定过程中通常要依据一定的技术和规范，如对手机的提取，以笔者办理的职务侵占案件为例，侦查机关出示的鉴定意见显示的检验方法为：GA/T 1069-2013(法庭科学电子物证手机检验技术规范），根据此方法，应当对送检的材料进行唯一性编号，并拍照，接下来在启动杀毒软件对电子物证检验工作站系统进行杀毒……等一系列过程，并将检验出的数据刻录在不可擦写的空白光盘上，计算哈希值，并对光盘进行唯一性编号；贴上盘签，注明检验单位名称、光盘编号等；加盖检验鉴定专用章；